Parte 3 - apostila de Direito admnistrativo, a empresa privada no meio público. Abaixo os meios pelos quais as empresas podem interagir e como o faze com o poder público.
TEMA 2: MODALIDADES DE LICITAÇÃO – CONCORRÊNCIA, TOMADA DE PREÇOS, CONVITE, CONCURSO, LEILÃO E PREGÃO.
A Lei n.º 8.666/93 prevê 5 modalidades de licitação, no artigo 22: concorrência; tomada de preços; convite; concurso e leilão, vedando em seu § 8.º a criação de outras modalidades de licitação ou a combinação das referidas neste artigo. Entretanto, a MP n.º 2.026/00 criou o pregão como nova modalidade de licitação, a ser utilizada exclusivamente pela União. A Lei n.º 10.520/02, ao converter tal MP em lei, aboliu a restrição desta modalidade de licitação ser adotada pelos demais entes federativos.
Como regra, o critério de seleção das diversas modalidades de licitação é econômico. A Lei n.º 8.666/93 condicionou a adoção de determinada modalidade ao valor da contratação, mas ressaltou a possibilidade de adotar modalidades diversas independentemente do critério econômico.
O art. 23 indica quais os critérios de aplicação de uma ou outra dentre as 3 modalidades (concorrência, tomada de preços e convite).
1. Concorrência
Art. 22, § 1.º da Lei 8.666/93. É a modalidade de licitação entre quaisquer interessados que, na fase inicial de habilitação preliminar, comprovem possuir os requisitos mínimos de qualificação exigidos no edital para execução de seu objeto.
Combinando-se os arts. 22 e 23 deduz-se que essa modalidade é obrigatória para: a) obras e serviços de engenharia de valor superior a R$1.500.000,00 (um milhão e quinhentos mil reais), podendo ser atualizado o valor, conforme preceitua o art. 120: “Art. 120. Os valores fixados por esta Lei poderão ser anualmente revistos pelo Poder Executivo Federal, que os fará publicar no Diário Oficial da União, observando como limite superior a variação geral dos preços do mercado, no período”; b) para compras e serviços acima de R$ 650.000,00 (seiscentos e cinqüenta mil reais), também atualizado; c) compra ou alienação de bens imóveis, qualquer que seja o seu valor, ressalvado o disposto no art. 19, que admite concorrência ou leilão para alienação de bens adquiridos em procedimentos judiciais ou mediante dação em pagamento; d ) concessões de direito real de uso; e) licitações internacionais, com a ressalva para a tomada de preços, quando o órgão ou entidade dispuser de cadastro internacional de fornecedores, e para o convite, quando não houver fornecedor do bem ou serviço no País (art. 23, § 3.º); f) alienação de bens móveis de valor acima ao previsto no art. 23, II, b, ou seja, superior a R$ 650.000,00 (seiscentos e cinqüenta mil reais), conforme o art. 17, § 6.º, quando a Administração poderá permitir o leilão; g) para o registro de preços (art. 15, § 3.º, I), ressalvada a possibilidade de utilização do pregão, consoante arts. 11 e 12 da Lei n.º 10.520/02.
Segundo Maria Sylvia Z. Di Pietro são características da concorrência: a) publicidade, nos termos do art. 21, o aviso do edital deverá ser publicado com antecedência, no mínimo uma vez, com indicação do local em que os interessados poderão ler e obter o texto integral e todas as informações sobre a licitação; a publicação deve ser feita no Diário Oficial da União, quando se tratar de licitação feita por órgão ou entidade da Administração Pública Federal e, ainda, quando se tratar de obras financiadas parcial ou totalmente com recursos federais ou garantidas por instituições federais; no Diário Oficial do Estado, ou do Distrito Federal quando se tratar, respectivamente, de licitação feita por órgão ou entidade da Administração Pública Estadual ou Municipal, ou do Distrito Federal; em jornal diário de grande circulação no Estado e também, se houver, em jornal de circulação no Município ou na região onde será realizada a obra, prestado o serviço, fornecido, alienado ou alugado o bem, podendo ainda a Administração, conforme o vulto da licitação, utilizar-se de outros meios de divulgação para ampliar a área de competição.
A publicação deve respeitar um prazo mínimo de 45 ou de 30 dias, conforme aduz o art. 21, I, b. Quarenta e cinco dias quando o contrato a ser celebrado contemplar o regime de empreitada integral (art. 6.º, VIII, e) ou quando a licitação for do tipo "melhor técnica" ou "técnica e preço". Ou trinta dias nos demais casos. Tal prazo será contado a partir da última publicação do edital resumido ou da expedição do convite, ou ainda da efetiva disponibilidade do edital ou do convite e respectivos anexos, prevalecendo a data que ocorrer mais tarde (art. 21, § 3.º); b) universalidade, já que qualquer interessado pode participar da licitação, desde que, na fase inicial da habilitação preliminar, comprovem possuir requisitos mínimos de qualificação exigidos no edital para execução de seu objeto (art. 22, § 1.º).
Fases da licitação na modalidade concorrência: a) Edital – Decorre do princípio da vinculação ao instrumento convocatório (art. 3.º), considerado a lei interna da licitação, traz em seu bojo, os requisitos para participação, define o objeto e as condições básicas do contrato e convida a todos os interessados para que apresentem suas propostas.
O art. 40 define que o edital conterá no preâmbulo o número de ordem em série anual, o nome da repartição interessada e de seu setor, a modalidade, o regime de execução e o tipo da licitação, a menção de que será regida por esta Lei, o local, dia e hora para recebimento da documentação e proposta, bem como para início da abertura dos envelopes, e indicará, obrigatoriamente, o seguinte: I - objeto da licitação, em descrição sucinta e clara; II - prazo e condições para assinatura do contrato ou retirada dos instrumentos, como previsto no art. 64 desta Lei, para execução do contrato e para entrega do objeto da licitação; III - sanções para o caso de inadimplemento; IV - local onde poderá ser examinado e adquirido o projeto básico; V - se há projeto executivo disponível na data da publicação do edital de licitação e o local onde possa ser examinado e adquirido; VI - condições para participação na licitação, em conformidade com os arts. 27 a 31 desta Lei, e forma de apresentação das propostas; VII - critério para julgamento, com disposições claras e parâmetros objetivos; VIII - locais, horários e códigos de acesso dos meios de comunicação à distância em que serão fornecidos elementos, informações e esclarecimentos relativos à licitação e às condições para atendimento das obrigações necessárias ao cumprimento de seu objeto; IX - condições equivalentes de pagamento entre empresas brasileiras e estrangeiras, no caso de licitações internacionais; X - critério de aceitabilidade dos preços unitários e global, conforme o caso, vedada a fixação de preços mínimos, critérios estatísticos ou faixas de variação em relação a preços de referência; X - o critério de aceitabilidade dos preços unitário e global, conforme o caso, permitida a fixação de preços máximos e vedados a fixação de preços mínimos, critérios estatísticos ou faixas de variação em relação a preços de referência, ressalvado o disposto nos parágrafos 1º e 2º do art. 48; XI - critério de reajuste, que deverá retratar a variação efetiva do custo de produção, admitida a adoção de índices específicos ou setoriais, desde a data prevista para apresentação da proposta, ou do orçamento a que essa proposta se referir, até a data do adimplemento de cada parcela; XII – (Vetado); XIII - limites para pagamento de instalação e mobilização para execução de obras ou serviços que serão obrigatoriamente previstos em separado das demais parcelas, etapas ou tarefas; XIV - condições de pagamento, prevendo: a) prazo de pagamento não superior a trinta dias, contado a partir da data final do período de adimplemento de cada parcela; b) cronograma de desembolso máximo por período, em conformidade com a disponibilidade de recursos financeiros; c) critério de atualização financeira dos valores a serem pagos, desde a data final do período de adimplemento de cada parcela até a data do efetivo pagamento; d) compensações financeiras e penalizações, por eventuais atrasos, e descontos, por eventuais antecipações de pagamentos; e) exigência de seguros, quando for o caso; XV - instruções e normas para os recursos previstos nesta Lei; XVI - condições de recebimento do objeto da licitação; XVII - outras indicações específicas ou peculiares da licitação.
Publicado o edital, o interessado que tenha alguma objeção dos termos do instrumento convocatório poderá impugná-lo, decaindo do seu direito se não o fizer até o segundo dia útil que anteceder a abertura dos envelopes de habilitação (art. 42, § 2.º). A intenção do legislador foi permitir ao licitante questionar o edital, a fim de evitar que decisão posterior da Comissão lhe desfavoreça. De conformidade com o § 3.º do mesmo dispositivo “a impugnação feita tempestivamente pelo licitante não o impedirá de participar do processo licitatório até o trânsito em julgado da decisão a ela pertinente”. Parece que o termo trânsito em julgado utilizado na lei significa decisão da Administração e não do Poder Judiciário; a expressão é, com certeza, inadequada, assevera Maria Sylvia Z. Di Pietro.
Também o cidadão é parte legítima para impugnar edital de licitação por irregularidade na aplicação da lei, devendo protocolar o pedido até 5 (cinco) dias úteis antes da data fixada para a abertura dos envelopes de habilitação, cabendo a Administração julgar e responder à impugnação em até 3 (três) dias úteis (art. 41, § 1.º).
Mesmo a impugnação intempestiva poderá ser respondida pela Administração, quando se tratar de tema relevante, pois a ilegalidade deverá ser evitada, em virtude do princípio da legalidade que obriga a Administração rever seus atos irregulares.
Ademais, além do direito de petição garantido pelo art. 5.º, XXXIV, da CF, ainda pode, sem prejuízo da impugnação citada no art. 41, § 1.º, qualquer licitante, contratado ou pessoa física ou jurídica poderá representar ao Tribunal de Contas ou aos órgãos integrantes do sistema de controle interno contra irregularidades na aplicação da lei (art. 113, § 1.º), podendo, inclusive, provocar a iniciativa do Ministério Público para os fins previstos no art. 101.
Destaca-se que, quando se tratar de concorrência internacional, o edital deverá ajustar-se às diretrizes da política monetária e do comércio exterior e atender às exigências dos órgãos competentes (art. 42).
b) Habilitação – Inicia com a abertura dos envelopes contendo a documentação relativa à habilitação dos concorrentes, e sua apreciação, de acordo com o art. 43, I. A abertura dos envelopes contendo a documentação para habilitação e as propostas será realizada sempre em ato público. Nesta etapa todos os documentos e propostas serão rubricados pelos licitantes presentes e pela Comissão (art. 42, § 2.º).
Os documentos exigidos constam do art. 27 e somente podem referir-se à habilitação jurídica; qualificação técnica; qualificação econômico-financeira; regularidade fiscal e cumprimento do disposto no inciso XXXIII do art. 7.º da Constituição Federal. Este último dispositivo fora acrescido pela Lei n.º 9.854/99, visando impedir que participem de licitações empresas que descumpram a “proibição de trabalho noturno, perigoso ou insalubre a menores de dezoito e de qualquer trabalho a menores de dezesseis anos, salvo na condição de aprendiz, a partir de quatorze anos”. Essa exigência poderá ser feita através de declaração de próprio punho do licitante (Dec. 4.358/02).
Os documentos poderão ser apresentados em original, por qualquer processo de cópia autenticada por cartório competente ou por servidor da administração ou publicação em órgão da imprensa oficial (art. 32).
Consoante o art. 32, § 2.º, a documentação pode ser dispensada, no todo ou em parte, nos casos de convite, concurso, fornecimento de bens para pronta entrega e leilão.
Em qualquer modalidade de licitação, o certificado de registro cadastral previsto no art. 36 § 1.º, substitui os documentos necessários à habilitação, quanto às informações disponibilizadas em sistema informatizado de consulta direta indicado no edital, obrigando-se a parte a declarar, sob as penalidades legais, a superveniência de fato impeditivo da habilitação (art. 32, § 2.º).
O art. 32, § 3.º dispõe que “a documentação referida neste artigo poderá ser substituída por registro cadastral emitido por órgão ou entidade pública, desde que previsto no edital e o registro tenha sido feito em obediência ao disposto nesta lei”.
As empresas estrangeiras que não funcionem no País, atenderão, nas licitações internacionais, às exigências relativas aos documentos, devendo estes ser autenticados pelos respectivos consulados e traduzidos por tradutor juramentado, tendo tais empresas representação legal no Brasil com poderes expressos para receber citação e responder administrativa ou judicialmente (art. 32, § 4.º). Essas exigências não se aplica às licitações internacionais para a aquisição de bens e serviços cujo pagamento seja feito com o produto de financiamento concedido por organismo financeiro internacional de que o Brasil faça parte, ou por agência estrangeira de cooperação, nem nos casos de contratação com empresa estrangeira, para a compra de equipamentos fabricados e entregues no exterior, desde que para este caso tenha havido prévia autorização do Chefe do Poder Executivo, nem nos casos de aquisição de bens e serviços realizada por unidades administrativas com sede no exterior (art. 32, § 6.º).
O art. 33 traz regras sobre a participação de empresas em consórcio, devendo ser observadas as seguintes normas: I - comprovação do compromisso público ou particular de constituição de consórcio, subscrito pelos consorciados; II - indicação da empresa responsável pelo consórcio que deverá atender às condições de liderança, obrigatoriamente fixadas no edital; III - apresentação dos documentos exigidos nos arts. 28 a 31 desta Lei por parte de cada consorciado, admitindo-se, para efeito de qualificação técnica, o somatório dos quantitativos de cada consorciado, e, para efeito de qualificação econômico-financeira, o somatório dos valores de cada consorciado, na proporção de sua respectiva participação, podendo a Administração estabelecer, para o consórcio, um acréscimo de até 30% (trinta por cento) dos valores exigidos para licitante individual, inexigível este acréscimo para os consórcios compostos, em sua totalidade, por micro e pequenas empresas assim definidas em lei; IV - impedimento de participação de empresa consorciada, na mesma licitação, através de mais de um consórcio ou isoladamente; V - responsabilidade solidária dos integrantes pelos atos praticados em consórcio, tanto na fase de licitação quanto na de execução do contrato.
Para Maria Sylvia Z. Di Pietro a possibilidade da Administração estabelecer, para o consórcio, um acréscimo de até 30% (trinta por cento) dos valores exigidos para licitante individual é de constitucionalidade duvidosa, por conflitar com a regra da isonomia, que exige igualdade de tratamento a todos os licitantes.
Diz o art. 33, § 1.º que no consórcio de empresas brasileiras e estrangeiras a liderança caberá, obrigatoriamente, à empresa brasileira.
O art. 33, § 2.º aduz que o licitante vencedor fica obrigado a promover, antes da celebração do contrato, a constituição e o registro do consórcio, nos termos do compromisso referido no inciso I deste artigo.
Durante a etapa da habilitação, os licitantes inabilitados terão devolvidos seus envelopes fechados, contendo as respectivas propostas, “desde que não tenha havido recurso ou após sua denegação”(art. 43, II). Quando todos os licitantes forem inabilitados ou todas as propostas forem desclassificadas, a Administração poderá fixar aos licitantes o prazo de oito dias úteis (ou três, no caso de convite), para a apresentação de nova documentação (art. 48, § 3.º).
Ultrapassada a fase de habilitação e abertas as propostas, não cabe desclassificar o concorrente por motivo relacionado com a habilitação, salvo em razão de fatos supervenientes ou só conhecidos após o julgamento (art. 43, § 5.º).
O § 3.º do mesmo dispositivo faculta à Comissão ou autoridade superior, em qualquer fase da licitação, a promoção de diligência destinada a esclarecer ou a complementar a instrução do processo, vedada a inclusão posterior de documento ou informação que deveria constar originariamente da proposta. O objetivo da regra é evitar alteração da documentação apresentada.
Se nenhum licitante apresentar documentação correta, encerra-se a licitação. Basta um licitante habilitado para que a licitação prossiga para a fase seguinte, de classificação das propostas, desde que não haja recurso. Interposto este, terá que ser aguardada a decisão, uma vez que esta tem efeito suspensivo (art. 109, I, a, e § 2.º).
O art. 114 prevê uma hipótese de concorrência em que a habilitação pode ser prévia. Trata-se da pré-qualificação, que pode ocorrer nas concorrências em que o objeto da licitação recomenda análise mais detida da qualificação técnica dos interessados. A pré-qualificação segue as regras pertinentes à concorrência.
c) Classificação – Constitui a 3.ª fase do procedimento, ou seja, a Administração julga as propostas, classificando-as com base em critérios objetivos. Essa fase se subdivide em duas: 1. na primeira, há abertura dos envelopes contendo as propostas dos concorrentes habilitados, desde que transcorrido o prazo sem interposição de recurso, ou tenha havido desistência expressa, ou após o julgamento dos recursos interpostos (art.43, III); os envelopes são abertos em ato público previamente designado, do qual deverá ser lavrada ata circunstanciada, assinada pelos licitantes presentes e pela Comissão (§§ 1.º e 2.º do art.43); 2. na segunda, há o julgamento das propostas, que deve ser objetivo e realizado em conformidade com os tipos de licitação, os critérios previamente estabelecidos no ato convocatório e de acordo com os fatores exclusivamente nele referidos (art. 45).
Para essa finalidade, o edital mencionará qual o tipo de licitação que serão adotados para critério de julgamento. São tipos de licitação: I - a de menor preço - quando o critério de seleção da proposta mais vantajosa para a Administração determinar que será vencedor o licitante que apresentar a proposta de acordo com as especificações do edital ou convite e ofertar o menor preço; II - a de melhor técnica; III - a de técnica e preço; IV - a de maior lance ou oferta - nos casos de alienação de bens ou concessão de direito real de uso.
Como regra, a Lei n.º 8.666/93 deu preferência à licitação de menor preço, pois possui o critério mais objetivo de escolha. O art. 46 condicionou a utilização de “melhor técnica” ou “técnica e preço” somente para serviços de natureza predominantemente intelectual, em especial na elaboração de projetos, cálculos, fiscalização, supervisão e gerenciamento e de engenharia consultiva em geral e, em particular, para a elaboração de estudos técnicos preliminares e projetos básicos e executivos. Excepcionalmente, os respectivos tipos de licitação poderão ser adotados, por autorização expressa e mediante justificativa circunstanciada da maior autoridade da Administração promotora constante do ato convocatório, para fornecimento de bens e execução de obras ou prestação de serviços de grande vulto majoritariamente dependentes de tecnologia nitidamente sofisticada e de domínio restrito, atestado por autoridades técnicas de reconhecida qualificação, nos casos em que o objeto pretendido admitir soluções alternativas e variações de execução, com repercussões significativas sobre sua qualidade, produtividade, rendimento e durabilidade concretamente mensuráveis, e estas puderem ser adotadas à livre escolha dos licitantes, na conformidade dos critérios objetivamente fixados no ato convocatório (art. 46, § 3.º).
A licitação do tipo “técnica e preço” deve ser utilizada para contratação de bens e serviços de informática, hipótese em que será observado o art. 3.º da Lei no 8.248/91 (art. 45, § 4.º).
A preferência à licitação de menor preço é tanta que, mesmo na licitação “melhor técnica”, o legislador acaba por prevalecer o critério de preço sobre o da técnica.
Nas licitações do tipo “técnica e preço” serão adotados, para classificação das propostas técnicas, os mesmos critérios dispostos para licitação “melhor técnica” (art. 46, § 2.º).
Em qualquer tipo (preço, técnica ou técnica e preço), havendo empate entre as propostas, aplicar-se-a regra do art. 3.º, § 2.º, ou seja, o critério de desempate, será assegurada preferência, sucessivamente, aos bens e serviços: I - produzidos ou prestados por empresas brasileiras de capital nacional (revogado pelo art. 171 da CF, conforme EC 6/95); II - produzidos no País; III - produzidos ou prestados por empresas brasileiras.
Mas, a Lei n.º 10.176/01 que aduz sobre a capacitação e a competitividade do setor de tecnologia de informação, alterou o art. 3.º da Lei no 8.248/91, retirando a referência a empresas de capital nacional; o dispositivo, com a nova redação, determina que “os órgãos e entidades da Administração Pública Federal, direta ou indireta, as fundações instituídas e mantidas pelo Poder Público e as demais organizações sob o controle direto ou indireto da União darão preferência, nas aquisições de bens e serviços de informática e automação, observada a seguinte ordem, a: I - bens e serviços com tecnologia desenvolvida no País; II - bens e serviços produzidos de acordo com processo produtivo básico, na forma a ser definida pelo Poder Executivo”. É o que assevera Maria Sylvia Z. Di Pietro.
As propostas em qualquer tipo de licitação podem ser desclassificadas, desde que não atendam às exigências editalícias; assim como, se apresentarem preços inexeqüíveis ou excessivos.
Se todas forem desclassificadas, abre-se prazo de 8 dias úteis para nova apresentação (art. 48, § 3.º).
Do julgamento das propostas, cabe recurso com efeito suspensivo (art. 109, I, b, § 2.º).
d) Homologação e Adjudicação
O art. 43, VI estabelece como ato final da licitação, a “deliberação da autoridade competente quanto à homologação e adjudicação do objeto da licitação”.
De acordo com Celso Antônio B. De Mello “adjudicação é o ato pelo qual a Administração, em vista do eventual contrato a ser travado, proclama satisfatória a proposta classificada em primeiro lugar”.
A homologação deriva da análise global e completa dos trabalhos da autoridade responsável pela licitação. A adjudicação concentra-se no resultado da licitação. Pressupõe a homologação da qual decorre. Não pode haver adjudicação sem homologação, pois ambas são atos que se complementam. A adjudicação significa um pronunciamento acerca da proposta vencedora. É o que afirma Marçal Justen Filho.
E continua o Autor a dizer que a homologação não significa ainda o encerramento do procedimento licitatório. A adjudicação promove a constituição de expectativa para o licitante vencedor contratar com a Administração. Isso significa que o adjudicatário tem mera expectativa de direito de contratar. De sua parte, a Administração Pública não tem o dever jurídico de contratar. Se, porém, concretizar a vontade de contratar, a situação muda de figura. Ou seja, deixa de existir simples expectativa de direito. O licitante vencedor torna-se titular do direito adquirido à contratação. O licitante vencedor pode exigir a formalização do contrato.
Ressalte-se que até ser concretizada a homologação, a Administração poderá revogar a licitação, desde que invocando fatos supervenientes. Com a homologação e adjudicação, finda-se a licitação e se caracteriza o ato jurídico perfeito, sem englobar a produção de direito adquirido à contratação, mas no sentido de extinguir-se a licitação.
Efetuada a adjudicação, a Administração convocará o adjudicatário para assinar o contrato, devendo fazê-lo no prazo de 60 (sessenta) dias da data da entrega das propostas; a Administração não o fazendo neste prazo, ficam os licitantes liberados dos compromissos assumidos (art. 64, § 3.º).
Se o licitante não atender à convocação, a Administração poderá convocar os licitantes remanescentes, na ordem de classificação, para fazê-lo em igual prazo e nas mesmas condições propostas pelo primeiro classificado, inclusive quanto aos preços atualizados de conformidade com o ato convocatório; ou pode revogar a licitação, sem prejuízo da cominação prevista no art. 81 (art. 64, § 2.º). Os terceiros não estarão obrigados a aceitar a contratação e sua recusa não acarretará qualquer espécie de punição (art. 81, § único). A Administração poderá optar por revogar a licitação e promover outra.
Brenno Pamplona Cavalcante
