Apostila de Licitação Parte 2

PRINCÍPIOS JURÍDICOS DA LICITAÇÃO
Com base no art. 3º, caput, da Lei Federal nº 8.666/93, podemos identificar como princípios jurídicos que são aplicáveis às licitações: (a) legalidade; (b) impessoalidade; (c) moralidade; (d) igualdade; (e) publicidade; (f) probidade administrativa; (g) vinculação ao instrumento convocatório; e (h) julgamento objetivo.
Boa parte desses preceitos já se encontra consubstanciada no art. 37 da Constituição Federal. Outros, por sua vez, são normas específicas da licitação. Cumpre ressaltar que o enunciado normativo não estabelece um rol exaustivo dos princípios jurídicos que devem incidir nas licitações. Basta observar a expressão dos que lhe são correlatos, constante do final desse dispositivo.
Caso não haja a observância aos ditames desses preceitos relevantes, a validade da licitação fica comprometida, tornando-o vulnerável à sua desconstituição por razões de juridicidade pela autoridade administrativa ou judicial competente. Essa é a lição de Celso Antônio B. de Mello ao descrever que violar um princípio é muito mais grave que transgredir uma norma qualquer. A desatenção ao princípio implica ofensa não apenas a um específico mandamento obrigatório, mas a todo o sistema de comandos. É a mais grave forma de ilegalidade ou inconstitucionalidade, conforme o escalão do princípio atingido, porque representa insurgência contra todo o sistema, subversão de seus valores fundamentais, contumélia irremissível a seu arcabouço lógico e corrosão de sua estrutura mestra.
Isso implica que, havendo a quebra de princípio jurídico no trâmite de uma licitação, ficam comprometidos os valores que se quer proteger com o preceito esculpido no art. 37, XXI, da CF.

a) Princípio da legalidade
Consoante o enunciado do art. 5º, II, da Constituição Federal, a criação de direitos e deveres pelo cidadão deve ser feita mediante lei. O princípio da legalidade determina que a atividade administrativa deverá se subordinar aos parâmetros de ação fixados pela lei. Enquanto o particular tem a liberdade de fazer tudo o que a lei não proíbe, a Administração Pública somente pode fazer aquilo que a lei lhe autoriza.
A legalidade impõe à Administração Pública o respeito aos atos normativos que ela própria expede. Além de não haver a revogação por desuso no sistema do direito positivo brasileiro, é razoável compreender que as regras gerais constantes desses provimentos vinculam e limitam a ação do gestor público enquanto se encontrarem em vigor.
No que concerne ao Poder Executivo, merece destaque o regulamento, ato normativo de competência privativa do chefe do Poder Executivo, consoante o art. 84, IV, da Constituição Federal. Cabe a esse veículo a disciplina do modo de agir da Administração Pública quando a concretização da lei exige a atuação dos órgãos administrativos, disciplinando o seu modo de agir, seja no que diz respeito a aspectos procedimentais, seja quanto aos critérios que deverão ser usados pela autoridade administrativa quando lhe é conferida competência discricionária ou na interpretação dos conceitos jurídicos indeterminados presentes no texto legal.
Uma vez que o chefe do Poder Executivo exerce a direção superior da Administração Pública, é lícito concluir que os atos normativos expedidos pelos seus subordinados diretos e pelas entidades da Administração indireta deverão se submeter aos comandos veiculados em regulamento.
Logo, a atividade da Administração Pública encontra-se subordinada a todo ordenamento jurídico em vigor.
Nas licitações, a Administração Pública deverá observar fielmente a lei, sendo-lhe vedado instituir procedimentos ou critérios de apreciação e julgamento que não sejam juridicamente permitidos para as licitações. É o que enuncia o art. 4º, caput, da Lei Federal nº 8.666/93:

“Art. 4º Todos quantos participem de licitação promovida pelos órgãos ou entidades a que se refere o artigo 1º têm direito público subjetivo à fiel observância do pertinente procedimento estabelecido nesta Lei, podendo qualquer cidadão acompanhar o seu desenvolvimento, desde que não interfira de modo a perturbar ou impedir a realização dos trabalhos”.

Como se vê, visualiza-se o direito do licitante à efetiva subordinação do processo de licitação à lei, bem como o direito de todo e qualquer cidadão de fiscalizar a juridicidade de seu desenvolvimento pela Administração Pública. São decorrências naturais da idéia de legalidade.
Sem dúvida, há espaço para discricionariedade na elaboração do edital que iniciará a licitação. Mas isso não significa dizer que o edital possa violar direta ou indireta os preceitos legais pertinentes ao caso concreto, fixando cláusulas e condições não admitidas expressa ou implicitamente pela lei.

b) Princípio da impessoalidade
Segundo o princípio da impessoalidade (ou da finalidade), a Administração Pública deve praticar o ato com o escopo de atingir o interesse público. Desde que o princípio da finalidade exige que o ato seja praticado sempre com finalidade pública, o administrador fica impedido de buscar outro objetivo ou de praticá-lo no interesse próprio ou de terceiros. Pode entretanto, o interesse público coincidir com o de particulares, como ocorre normalmente nos atos administrativos negociais e nos contratos públicos, casos em que é lícito conjugar a pretensão do particular com o interesse coletivo. É o assevera Hely Lopes Meirelles.
No que concerne à licitação, cumpre ressaltar que a Administração Pública deverá deflagrar o procedimento administrativo diante da efetiva existência de interesse público que justifique o objeto posto em disputa. Não será válida a licitação fundada em desvio de finalidade, ou seja, quando o certame foi desencadeado para lograr fim exclusivo de um ou mais licitantes. A conjugação do interesse coletivo com o interesse privado para o bom e justo andamento do procedimento licitatório é indispensável.
Por oportuno, assevere-se igualmente que a Administração Pública tem a obrigação de interpretar a lei e a norma administrativa da forma que melhor garantam o fim público a que se dirigem. As decisões administrativas tomadas em sede de licitação serão passíveis de invalidação, caso se verifique a ausência de um fim público que as justifique.

c) Princípio da moralidade
A moralidade administrativa consubstancia o conjunto de preceitos éticos que foram positivados pelas normas constitucionais. Ou seja: a moralidade exigida da Administração Pública na condução das licitações deverá ser identificada a partir dos fundamentos e diretrizes dispostos no ordenamento jurídico brasileiro.
O princípio da moralidade impõe para a Administração Pública o dever de agir com lealdade, probidade e boa-fé para com o licitante. Não há dúvida de que a licitação funciona como instrumento que também tem por escopo evitar que o gestor público se aproprie dos recursos e bens da coletividade em favor de desígnios torpes ou corruptos.

d) Princípio da igualdade
Além de posicionar expressamente o princípio da isonomia como justificativa para a licitação, o art. 3º, caput, da Lei Licitatória nº 8.666/93, menciona outra vez a igualdade, com o fim de destacar o tratamento igualitário que deve ser dispensado aos licitantes na preparação e realização dos procedimentos administrativos que convocarão a colaboração da iniciativa privada.
É interessante registrar que a Lei Licitatória nº 8.666/93 determina expressamente em seu art. 3º, § 1º, I, que é proibida a admissão, previsão, inclusão ou tolerância, nos atos de convocação, cláusulas ou condições que comprometam, restrinjam ou frustrem o seu caráter competitivo e estabeleçam preferências ou distinções em razão da naturalidade, da sede ou domicílio dos licitantes ou de qualquer outra circunstância impertinente ou irrelevante para o específico objeto do contrato. Recorde-se que o art. 19, inc. III, da Constituição Federal, veda expressamente que eles criem distinções entre brasileiros ou preferências entre si.
Isso torna juridicamente inviável, por exemplo, uma lei municipal que institua a preferência por empresas ou produtos locais em detrimento de concorrentes de outros Estados-membros, nas licitações promovidas pela Administração Pública local.
Outro ponto importante na aplicação do princípio da igualdade às licitações envolve a disputa entre licitantes brasileiros e estrangeiros. Na Lei Federal nº 8.666/93, prescreve-se em seu art. 3º, § 1º, II, que é vedado aos agentes públicos estabelecer tratamento diferenciado de natureza comercial, legal, trabalhista, previdenciária ou qualquer outra entre empresas brasileiras e estrangeiras, inclusive no que se refere a moeda, modalidade e local de pagamento, mesmo quando envolvidos financiamentos de agências internacionais, ressalvado o § 2º do mesmo dispositivo legal e o art. 3º da Lei Federal nº 8.248/91.
Apesar desse comando legal, o § 2º do art. 3º da Lei das Licitações prevê:

“Art. 3º (...)
(...)
§ 2º Em igualdade de condições, como critério de desempate, será assegurada preferência, sucessivamente, aos bens e serviços:
I - produzidos ou prestados por empresas brasileiras de capital nacional;
II - produzidos no País;
III - produzidos ou prestados por empresas brasileiras”.

Diante da revogação do art. 171 da Constituição Federal – que dispunha sobre a definição de empresa nacional (EC nº 6/95, art. 3º), todos os três incisos do dispositivo perderam sua vigência. Essa interpretação foi acolhida pelo TCU (Decisão n.º 456/2000, de 31.5.2000).
Ademais, o art. 172 da Constituição Federal determina que a lei deverá estimular os investimentos de capital estrangeiro. Portanto, a lei não tem o condão de servir como obstáculo à participação de agentes econômicos internacionais na infra-estrutura de bens e serviços mantidos pela Administração Pública brasileira.

e) Princípio da publicidade
De acordo com o princípio da publicidade, os atos administrativos devem ter divulgação oficial, ressalvadas as matérias que envolverem o direito à privacidade e segurança da sociedade e do Estado. Todavia, publicidade das decisões administrativas nestas situações somente poderá ser restringida na medida do indispensável para o interesse público.
Sem publicidade, não há como vincular a conduta da administrado. O princípio impõe que todos os atos da administração pública devem ser públicos, acessíveis a toda coletividade. Advirta-se que a eventual restrição à publicidade deverá se restringir quando houver risco a segurança nacional.
Em matéria de licitação, o princípio da publicidade tem ampla aplicação, como se depreende do art. 3º, § 3º, da Lei nº 8.666/93:

“Art. 3º (...)
(...)
§ 3º A licitação não será sigilosa, sendo públicos e acessíveis ao público os atos de seu procedimento, salvo quanto ao conteúdo das propostas, até a respectiva abertura”.

Vê-se que a publicidade dos atos procedimentais da licitação é a regra, ressalvado o sigilo das propostas até a sua abertura em sessão pública. Esta exceção se justifica em razão dos princípios da igualdade e da moralidade.
Ainda sim, há possibilidade da exigência de algum sigilo na preparação das licitações, quando o objeto envolver questões diretamente vinculadas à segurança nacional. Todavia, deflagrado o processo, a publicidade deverá ser observada consoante o preceito veiculado pelo art. 3º, § 3º, da Lei nº 8.666/93.

f) Probidade administrativa
A probidade administrativa constitui um dever jurídico decorrente do princípio da moralidade. Segundo esse preceito, o gestor público tem a obrigação de zelar pela integridade moral e material dos bens e serviços postos sob sua responsabilidade, abstendo-se de tomar providências lesivas ao interesse e patrimônio públicos.
Violado esse dever, surge o ilícito da improbidade administrativa (Lei n.º 8.429/92), que enseja a aplicação das sanções previstas no art. 37, § 4º, da Constituição Federal, quais sejam, suspensão dos direitos políticos, a perda da função pública, a indisponibilidade dos bens e o ressarcimento ao erário, sem prejuízo da ação penal cabível.
Caracterizada tal situação, além da invalidade do procedimento administrativo, abre-se o espaço para a responsabilização do agente da Administração Pública nas esferas civil, administrativa e penal.

g) Princípio da vinculação ao instrumento convocatório
Trata-se de um princípio específico contido no procedimento licitatório. Nos termos do art. 41 da Lei nº 8.666/93, a Administração Pública deve cumprir as normas e condições constantes do edital da licitação, ao qual se acha estritamente vinculada. Daí se dizer que o ato convocatório funciona como a lei interna da licitação, subordinando o gestor público e os licitantes aos seus comandos.
Mediante o instrumento convocatório, leva-se ao conhecimento do público a abertura de licitação, nele sendo fixadas as condições de sua realização e a convocação dos interessados para apresentarem propostas.
No entanto, esse princípio não impede a Administração Pública de negociar com o licitante vencedor condições mais vantajosas para o interesse público. A vinculação ao instrumento convocatório não exclui a possibilidade de negociação. Para que juridicamente possa esta ser fundamentada é necessário observar o seguinte: (a) só pode haver negociação com a proponente vencedora; (b) dela deve resultar uma melhoria na proposta apresentada; (c) em conseqüência, a ordem de classificação não poderá ser alterada; e (d) a negociação não pode acarretar uma alteração no instrumento convocatório, de sorte que alguém que não participou da licitação pudesse alegar que se soubesse que seria assim teria participado, como destaca Antônio Carlos Cintra do Amaral.
A negociação deve ser excepcional e conduzida com muita cautela, exatamente para não ferir o princípio da igualdade. Se houver descompasso entre prática da licitação no caso concreto e a regra do instrumento convocatório, o procedimento administrativo fica passível de anulação.

h) Princípio do julgamento objetivo
O legislador optou por restringir o espaço para a discricionariedade administrativa na apreciação e julgamento dos proponentes e das propostas integrantes da licitação. Os participantes da licitação devem ter a sua idoneidade avaliada com objetividade, segundo os elementos de qualificação técnica e econômica previamente determinados no instrumento convocatório.
No que diz respeito às propostas, é importante descrever o art. 44, caput, e § 1º, da Lei nº 8.666/93:

“Art. 44 No julgamento das propostas, a Comissão levará em consideração os critérios objetivos definidos no edital ou convite, os quais não devem contrariar as normas e princípios estabelecidos por esta Lei.
§ 1º É vedada a utilização de qualquer elemento, critério ou fator sigiloso, secreto, subjetivo ou reservado que possa ainda que indiretamente elidir o princípio da igualdade”.

E no art. 45, caput, desse diploma legal, afere-se:

“Art. 45 - O julgamento das propostas será objetivo, devendo a Comissão de licitação ou o responsável pelo convite realizá-lo em conformidade com os tipos de licitação, os critérios previamente estabelecidos no ato convocatório e de acordo com os fatores exclusivamente nele referidos, de maneira a possibilitar a sua aferição pelos licitantes e pelos órgãos de controle”.

Tais preceitos legais determinam que o julgamento das propostas deverá ser realizado em conformidade com os critérios que foram expressos no edital como aptos para classificá-las, viabilizando assim a seleção da melhor dentre elas. Destaca-se que esses fatores não poderão ensejar o uso de critérios de conveniência ou oportunidade para as autoridades responsáveis pela licitação. Note-se que quando for impossível eliminar completamente a subjetividade do julgamento, faz-se necessário que o instrumento convocatório procure reduzi-la ao máximo, procurando fórmulas aritméticas ou pontuações que possam auxiliar uma classificação justa e compreensível para os licitantes.
Enfim, o julgamento das licitações deverá ser realizado consoante critérios claros, objetivos e públicos, sob pena de invalidação.

i) Princípio do formalismo
Dentre os princípios correlatos referidos no art. 3º da Lei Licitatória nº 8.666/93, encontra-se tal princípio que atua como meio de garantia da isonomia nos procedimentos licitatórios. Estabelece o art. 4º, § único, da Lei nº 8.666/93:

“Art. 4º (...)
Parágrafo único. O procedimento licitatório previsto nesta Lei caracteriza ato administrativo formal, seja ele praticado em qualquer esfera da Administração Pública”.

Assim, as formalidades impostas pela lei e pelo instrumento convocatório são obrigatórias para os licitantes e agentes públicos nela envolvidos. Em princípio, se houver a ausência ou a prática defeituosa do requisito procedimental, o licitante será prejudicado ou o processo administrativo ficará passível de invalidação.
Tem-se questionado que a forma tem caráter eminentemente instrumental. Assim, a omissão ou erro na formalidade somente afetará o particular ou a validade da licitação diante da comprovação de que a falha procedimental traz grave dano ao interesse público e à igualdade de tratamento que deve ser dispensada a todos os competidores. Caso contrário, não configurando prejuízo ao licitante nem à Administração Pública deve ser considerado excessivo tal formalismo, considerando que todo ato administrativo deve ser vinculado ao princípio da razoabilidade.

j) Princípio da motivação
As autoridades administrativas responsáveis pela licitação deverão expor de modo claro, objetivo e congruente, os pressupostos de fato e de direito das decisões que tomarem no curso do processo. Alerte-se que não apenas os provimentos administrativos prejudiquem diretamente os licitantes – como recusa de habilitação ou desclassificação de proposta – devem ser fundamentados. Uma vez que a licitação envolve disputa entre os particulares, cabe à Administração Pública demonstrar que expediu os seus atos em prol do interesse público sem se perder de vista o preceito fundamental da isonomia, no momento em que foram praticados. É o que afirma Vladimir França.

l) Princípio da ampla defesa
Incide, também, nas licitações. Qualquer decisão do Poder Público que resulte em prejuízo ao licitante, é imprescindível que lhe seja assegurado o direito de defesa, como procedimento administrativo que é. Na vigência da nova CF, o art. 5.º, LV, torna indiscutível a exigência de observância desse princípio, com os meios e recursos a ele inerentes, e também do princípio do contraditório, em qualquer tipo de processo administrativo em que haja litígio que os contradiga, antes de sua efetivação.

m) Princípio da adjudicação compulsória
Vislumbra-se a adjudicação como o direito do licitante vencedor de ter a preferência na celebração do contrato ou na expedição do ato ampliativo que foi objeto do certame.
O art. 49 da Lei nº 8.666/93 determina que a extinção da licitação, e a conseqüente frustração do intuito do licitante vencedor, somente poderá ser realizada mediante decisão fundamentada da Administração Pública, podendo, inclusive, pleitear indenização o licitante que demonstrar que tal decisão lhe causou perdas e danos.
Observa-se que a proposta vencedora somente vincula o respectivo proponente dentro do prazo de sua vigência, conforme aduz o art. 64 da Lei nº 8.666/93. Segundo o § 3º desse dispositivo legal, os licitantes ficam liberados dos compromissos assumidos com o decurso de 60 dias da data de entrega das propostas.
Pode ocorrer, inclusive, que o prazo aludido seja ultrapassado e que o licitante vencedor mantenha seu interesse em contratar. Embora vencido o prazo da lei, nada impede que a contratação seja efetivada.
Destaca-se, no entanto, que a regra é supletiva, aplicando-se quando o edital não dispuser em contrário. Como o prazo de validade de propostas é matéria referida preponderantemente ao interesse privado, o instrumento convocatório pode estabelecer regras diversas, quer ampliando, quer reduzindo o prazo previsto no § 3.º do citado artigo.

Brenno P. Cavalcante